No último dia 18 de fevereiro do corrente ano, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, deferiu liminar nos autos de ação manejada pela Confederação Nacional do Comércio (CNC), suspendendo os efeitos do famigerado Protocolo nº 21/2011, subscrito pelo Distrito Federal e mais 17 (dezessete) Estados da Federação.
Tal decisão é tida como uma primeira vitória (a nível de STF)das empresas de comércioeletrônico,que exercem suas atividades através da prática comercialdifundida comoe-commerce.
Ao suspender liminarmente os efeitos do Protocolo 21, resta proibida acobrança de ICMS adicional pelos Estados de destino das mercadorias, nacomercialização de mercadorias pela internet, almejando evitar, portanto, a ocorrência de bitributação que vinha sendo exercida por esses Estados signatários. Para Fux, a dupla cobrança “gera um ambiente de anarquia normativa”.
Tal discussão vem se arrastando desde 2011, ano da criação do famigerado protocolo, girando em torno da(in)constitucionalidade da exigência de ICMS por algunsEstados da Federação, que cobravam em suasdivisas o pagamento adicional de tal tributo, sobre as operações de compra e vendademercadorias realizadas através dainternet.
Tal protocolo surgiu de uma“guerra fiscal” que passou a ser travada entre os entes da Federação, a qual ganhou maior estatura, quando do aumentoconsiderável – nos últimos anos – das vendas online,queveio junto, consequentemente, do grande aumento da arrecadação de ICMS pelos Estados onde estãolocalizadas as empresas de e-commerce.
Assim,alguns Estados, insatisfeitos com tal situação, decidiram uniresforços na tentativa desenfreada de tambémaumentar suas arrecadações, passando a exigir arbitrariamente das empresas de e-commerce o controverso recolhimento de ICMS adicional, direcionado aos Estados de destino da mercadoria, quando as vendas pela internet tiverem como destinatário consumidor localizado em seus territórios.
Eis, basicamente, as razões que culminaramcom o nascimento do tal “Protocolo 21”, que hoje está na berlinda, sendo alvo de questionamentos perante o Supremo.
Ocorre, todavia, que, de acordo com a nossa Carta Magna, na comercialização de mercadoriasdestinadas a outro Estado da Federação (paraadquirente que não seja contribuinte doimposto), tal qual ocorre na maioria das vendasonline, a empresa vendedora éresponsável pelo pagamento do ICMS, a ser recolhido apenaspara o Estado de origem da mercadoria, regraesta que o referido protocolo ignora e que, por óbvio, é tido como inconstitucional por muitos tributaristas.
Embora adecisão seja em caráter liminar, o Supremodeverá, em breve,debruçar-se sobre o assunto e decidir em plenário, de forma definitiva, a questão dainconstitucionalidade do referido “acordo”.
Imperioso destacar, por fim, que a decisãomeritória a ser proferida pelo STF sobre o assunto, certamente, resultará numa “enxurrada” de ações das empresas de e-commerce, buscando a restituição do imposto recolhido indevidamente, caso o Protocolo seja confirmado como inconstitucional. É esperar para ver.
*Gilvando Furtado de Figueiredo Junior é advogado, membro da Comissão de Direito Imobiliário da OAB-CE